[담보취소] 본안 계속중인 보전처분완결이 권리행사최고및담보취소의 ‘소송완결’요건인정여부

 

 

판례:[담보취소] 본안 계속중인 보전처분완결이 권리행사최고및담보취소의 ‘소송완결’요건인정여부 권리행사최고및담보취소 [대법원 2010.5.20, 자, 2009마1073, 전원합의체 결정]

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[판결요지]

보전처분에 관한 본안소송이 이미 제기되어 계속 중인 경우에는, 비록 보전처분이 그에 대한 이의신청 등을 통하여 취소 확정되고 그 집행이 해제되었다고 하더라도 그것만으로 민사소송법 제125조에서 말하는 ‘소송이 완결된 뒤’라고 볼 수 없고, 계속 중인 본안사건까지 확정되어야만 소송의 완결로 인정할 수 있다.

 

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[이유]

일반적으로 보전처분은 본안소송을 전제로 하여 잠정적으로 그리고 피보전권리 및 보전의 필요성 요건에 대한 소명(疎明)만에 의하여 비교적 간이·신속하게 발령되고, 보전처분에 대한 이의·취소신청에 의한 불복절차도 그 심리방법은 소명에 의하는 점에서 기본적으로 동일하므로 그 불복절차에서 보전처분이 취소되었다고 하더라도 이를 본안사건에서 피보전권리의 존부 및 범위에 관하여 판결한 경우와 동일하게 취급할 수 없다. 따라서 본안사건에서 보전처분에 관한 불복사건에서의 피보전권리의 존부 및 범위에 관한 판단과 다른 판단을 할 수도 있고, 그러한 본안사건의 판단결과가 위법·부당한 보전처분 및 그 집행으로 인한 손해배상책임의 존부와 범위를 심리하는 법원의 판단에 현실적으로 영향을 미칠 수 있다.

그렇다면 본안소송이 아직 제기되지 않은 경우라면 몰라도 이미 본안소송이 제기되어 계속 중인 경우까지, 본안사건이 확정되기도 전에 채무자에게 소송의 방법에 의하여야 하는 권리행사 여부를 결정하도록 기대하거나 그러한 권리행사가 없다는 이유로 담보취소에 동의한 것으로 의제하는 것은 담보권리자인 채무자에게 과중한 절차적 부담을 부과하는 것으로 온당하지 아니하다.

그러므로 보전처분에 관한 본안소송이 이미 제기되어 계속 중인 경우에는, 비록 보전처분이 그에 대한 이의신청 등을 통하여 취소 확정되고 그 집행이 해제되었다고 하더라도 그것만으로 위에서 말하는 “소송이 완결된 뒤”라고 볼 수 없고, 계속 중인 본안사건까지 확정되어야만 소송의 완결로 인정할 수 있다고 해석하여야 할 것이다.

종전에 이와 달리, 채권가압류결정에 대한 이의의 소가 완결된 이상 그에 관한 본안소송이 완결되지 않았다 하더라도 소송완결의 경우에 해당한다고 판시한 대법원 1970. 2. 21.자 69마970, 971 결정은, 이 결정의 견해와 배치되는 범위에서 이를 변경하기로 한다.

 

출처 : (법제처)국가법령정보센터

 

 

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