[약정무효] 담보계약 후 가등기 경료전 정산절차 없이 처분하여 채권회수할 수 있도록 한 약정

 

 

판례:[약정무효] 담보계약 후 가등기 경료전 정산절차 없이 처분하여 채권회수할 수 있도록 한 약정 건물명도등 [대법원 2013.9.26, 선고, 2011다108743, 판결]

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[판시사항]

채권자와 채무자가 담보계약을 체결하였지만 담보목적 부동산에 관하여 가등기나 소유권이전등기를 마치지 아니한 상태에서 채권자가 귀속정산 절차에 의하지 않고 담보목적 부동산을 처분하여 채권을 회수할 수 있도록 약정한 경우, 약정이 가등기담보 등에 관한 법률을 위반하여 무효인지 여부(원칙적 소극)

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[이유]

1.  가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라 한다) 제3조, 제4조는 채권자가 가등기담보법 제2조 제1호의 담보계약에 따른 ‘담보권’을 실행하는 방법으로서 귀속정산 절차를 규정한 것이므로, 가등기담보법 제3조, 제4조가 적용되기 위해서는 채권자가 담보목적 부동산에 관하여 가등기나 소유권이전등기 등을 마침으로써 다른 채권자에 우선할 수 있는 ‘담보권’을 취득할 것을 전제로 한다. 이와 달리 채권자가 채무자와 담보계약을 체결하였지만 담보목적 부동산에 관하여 가등기나 소유권이전등기를 마치지 아니한 경우에는 ‘담보권’을 취득하였다고 할 수 없으므로, 이러한 경우에는 가등기담보법 제3조, 제4조는 원칙적으로 적용될 수 없다(대법원 1996. 11. 15. 선고 96다31116 판결, 대법원 1999. 2. 9. 선고 98다51220 판결 등 참조).

따라서 채권자와 채무자가 담보계약을 체결하였지만, 담보목적 부동산에 관하여 그 부동산이 미등기라는 등의 사유로 가등기나 소유권이전등기를 마치지 아니한 상태에서 채권자로 하여금 귀속정산 절차에 의하지 않고 담보목적 부동산을 제3자에게 처분하여 채권을 회수할 수 있도록 약정하였다 하더라도, 그러한 약정이 가등기담보법의 규제를 잠탈하기 위한 탈법행위에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 가등기담보법을 위반한 것으로 보아 무효라고 할 수는 없다.

 

 

출처 : (법제처)국가법령정보센터

 

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